составил доцент ВШЭ, кандидат наук, Трефилов Александр Анатольевич
Вопросы к экзамену : 1) Уголовное право Германии; 2) Уголовное право Швейцарии; 3) Уголовное право Австрии и Лихтенштейна; 4) Уголовное право Франции; 5) Уголовное право Великобритании; 6) Уголовное право Аргентины; 7) Уголовное право Китая; 8) Уголовное право Северной Кореи; 9) Уголовное право Беларуси; 10) Уголовное право Киргизии; 11) Уголовное право Казахстана; 12) Уголовное право Узбекистана. В содержание экзаменационного билета входит либо Общая, либо Особенная часть уголовного права соответствующего государства.
Преступность в Германии Ежегодный криминально-статистический отчёт (PKS) содержит следующие данные за 2023 год (https://www.bmi.bund.de/DE/startseite/startseite-node.html) : 1) В 2023 году ФРГ зарегистрированы 5.940.667 уголовно наказуемых деяний. В сравнении с 2022 годом эта величина выросла на 5,5% (в 2022 году: 5.628.584 ). 2) Тенденция к росту преступности : а) компьютерное мошенничество с использованием незаконно полученных данных: +60,3%, +8.130 случаев; b ) миграционные преступления: + 32,4 %, +73.080 случаев; с) распространение порнографических материалов с использованием несовершеннолетних: +31,2 %, +2.105 случаев; d) преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков: +29,1 %, +8.322 случаев. 3) Иностранные граждане, ставшие жертвами преступлений на территории Германии. 1 место: Сирия (34.422); 2 место: Турция (30.523); 3 место: Польша (20.006); 4 место: Украина (18.394); 5 место: Афганистан (17.273). 12 место: Россия (5.393). Последнее 25-ое место: Эритрея (2.372)
4) Статистика по отдельным преступлениям в 2023 году в Германии. a) тяжкое убийство: 299 оконченных деяний, 717 неоконченных; b) простое убийство: 359 оконченных деяний, 1458 неоконченных; c) грабёж, разбой, вымогательство: 41.216 оконченных деяний, 10.620 неоконченных. В. Гропп около 20 лет назад отмечал: «Складывается впечатление, что органы уголовного преследования оказываются беспомощными перед растущей и изменяющейся преступностью» (Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2006. С. 296).
Исторический аспект «В лучшие периоды истории Германии уголовное право служило эффективным инструментом поддержания социального мира. На определённом этапе оно оказывалось, напротив, инструментом политической борьбы, орудием политических репрессий, хотя надо сказать, что для расправы над политическими противниками власти легко обходились и без традиционного уголовного права. В настоящее время уголовное право Германии рассматривается как специфический инструмент защиты конституционного строя страны, её социального мира» (Жалинский А.Э. Современное уголовное право Германии. М., 2006. С. 27).
Саксонское зерцало 1230 года : 1) Преступления против правосудия : «Кто доставит в суд труп убитого или задержанного раненого и будет его изобличать как нарушителя мира при помощи поединка или без поединка и не сможет его изобличить, тот должен быть сам судим за нарушение мира». 2) Кража травы : «Кто ночью крадёт скошенную траву или нарубленные дрова, тот наказывается ивой», то есть повешением с помощью верёвки, сплетённой из ивы. 3) Преступления против половой неприкосновенности : «Если кто-нибудь изнасилует продажную женщину или свою наложницу, то он может поплатиться жизнью». 4) Защита собственности : «Ни за какие преступления не разрешается разрушать крестьянские дома, разве только в них была изнасилована девушка или женщина или притащена туда для изнасилования». 5) Право на необходимую оборону от должностных лиц : «Каждый может оказывать сопротивление противоправным действиям своего короля или своего судьи и даже оказывать помощь в обороне от них всяким способом». 6) Non bis in idem : «Когда немец за совершённое им преступление должен поплатиться жизнью или рукою, то независимо от того, выкупился он или нет, он не должен платить ни штраф, ни возмещение».
Каролина 1532 года : 1) Отсутствие исчерпывающего перечня преступлений : «Поскольку невозможно описать все те обстоятельства или признаки истины, кои образуют достаточные доброкачественные доказательства, улики или подозрения…». 2) Религиозные преступления : «Если кто-либо путём колдовства причинит людям вред или ущерб, то он должен быть подвергнут смертной казни, и сия казнь должна быть произведена путём сожжения». 3) Преступления против государства : «Если кто злоумышленно учинит измену, должен быть подвергнут смертной казни путём четвертования. Если это будет женщина, её надлежит утопить. В том случае, когда измена могла причинить великий ущерб, то возможно усугубить наказание путём волочения к месту казни или терзания клещами перед смертной казнью». 4) Преступления против общественного порядка : «Тот, кто вопреки праву и справедливости дерзостно враждует с кем-либо, подлежит смертной казни мечом». 5) Убийство матерью новорождённого ребёнка : «Женщина, которая злоумышленно, тайно и по своей воле убьёт своего ребёнка, будет заживо погребена или пробита колом. Дабы предупредить смущение от этого, мы разрешаем топить таких злодеек тем судам, которые имеют специальные водоёмы в своём распоряжении. Там, где подобное зло приключается часто, мы желаем применения упомянутого обычая погребения и пробивания колом ради устрашения подобных жестоких женщин, или же пусть перед утоплением злодеек рвут калёными щипцами, соответственно указаниям, полученным от законоведов».
6) Необходимая оборона : «Если на кого-либо нападут или набросятся со смертельным оружием или нанесут ему удар и подвергшийся насилию не может путём бегства уклониться от повреждения или опасности для своей жизни, тела, чести и доброй славы, он может безнаказанно защищать своё тело и жизнь путём правомерной обороны». 7) Невиновное причинение вреда : «Некий брадобрей бреет кому-то бороду в своей горнице, как и надлежит брить обычно, и его кто-то ударил или толкнул таким образом, что он против своей воли перерезал горло тому, кого он брил…». 8) Нарушение принципа равенства всех перед законом и судом : «Если вор будет признан знатным лицом, в отношении которого можно надеяться на исправление, то судья может подвергнуть его гражданско-правовому наказанию; таким образом, он должен заплатить потерпевшему за кражу в 4-кратном размере…». Профессор Зейме из ГДР пишет про феодальное право в Средние века: «Большинство наших законов, которые могли бы составлять ношу множества верблюдов, представляют свидетельства явной несправедливости; чаще всего они лишены всякого здравого смысла и пишутся мечом, а не на основе свободы и справедливости» ( Алексеев Н.С. Основы уголовного права Германской Демократической Республики. М., 1960. С. 31. ).
Баварский уголовный кодекс 1813 года 1) Кодекс составлен при непосредственном участии немецкого юриста Пауля фон Фейербаха, занимавшего высшие судебные должности. Он был автором фундаментальных трудов по уголовному праву: «Пересмотр основных положений и понятий уголовного права» (1799-1800), «Учебник общего действующего в Германии уголовного права» (1801), который ещё при жизни автора выдержал 11 изданий и был переведён на русский язык. 2) Документ отличался точными определениями и классификациями преступлений. Он основывался на идее уголовного закона как орудия управления обществом и отличался хорошей юридической техникой и глубокой проработкой основных институтов общей части уголовного права. 3) Кодекс закрепил принципы: нет наказания без закона (nullum crimen sine lege), нет уголовной ответственности без вины (nullum crimen sine culpa) 4) На протяжении нескольких десятилетий Баварский уголовный кодекс служил образцом для уголовного права других европейских стран. 5) Интересно, что Баварский Уголовный кодекс был снабжён официальным комментарием с запрещением публикации каких-либо иных комментариев «в целях обеспечить единство толкования и применения уголовного закона»
Уголовный кодекс 1871 года 1) Кодекс основан на доктринальных представлениях классической школы уголовного права с её постулатами о свободной воле, личной и виновной ответственности, соразмерности тяжести преступления и строгости наказания. 2) В отличие от ГГУ 1896 года, принятие которого сопровождалось длительной бурной дискуссией, УК 1871 года был принят достаточно быстро. Серьёзная дискуссия велась лишь по одному вопросу: о допустимости смертной казни, поскольку в то время в Саксонии и в ряде других германских государств смертная казнь была отменена. 3) Кодекс связан со значительной гуманизацией уголовного законодательства. В первые годы его действия более 80% осуждённых приговаривались к наказанию в виде штрафа. 4) Система наказаний включала в себя смертную казнь, различные виды лишения свободы (тюремное заключение, каторжная тюрьма, содержание в крепости), штраф, конфискацию имущества и ограничение в правах. 5) В § 80 и 81 в качестве государственной измены рассматривалось убийство императора, попытка насильственного изменения государственного устройства империи, изменение порядка престолонаследия. За одно лишь публичное выступление или распространение сочинений с призывами к данным деяниям виновный лишался свободы на срок до 10 лет.
Дискуссионные вопросы, уходящие своими корнями в историю уголовного права Германии: 1) Судебные процессы над пограничниками бывшей ГДР, которые применяли оружие в отношении лиц, которые пытались преодолеть Берлинскую стену. КС ФРГ: «Запрет поворота к худшему по смыслу абз. 2 ст. 103 Конституции ФРГ не применим, если лежащая в основе правоприменения государственная практика путём поддержки тяжкой уголовной неправды ( Unrecht ) и её поощрения тяжким образом нарушала общепризнанные в международном сообществе права человека». Обоснование ответственности пограничников ГДР лежит в плоскости обращения к естественным правам личности (Жалинский А.Э. Современное уголовное право Германии. М., 2006. С. 97). 2) Сходная проблематика: судебные процессы над судьями, прокурорами, сотрудниками органов безопасности ГДР. КС ФРГ: «При злоупотреблении правом со стороны судей и прокуроров речь идёт об особо тяжкой криминальной противоправности, где такое злоупотребление приводит к лишению свободы лица, по отношению к которому оно осуществлено» (Жалинский А.Э. Современное уголовное право Германии. М., 2006. С. 97). Кейс: в 2002 году в ФРГ был задержан 53-летний гражданин, который до 1990 года убил 27 человек по заданию властей ГДР. 3) Судебные процессы над лицами, причастными к деятельности структур Третьего рейха. Большинство из них уже достигло возраста 90-100 лет. К данным лицам не применимы сроки давности.
Прогноз развития уголовного права, который даёт Клаус фон Роксин : 1) Уголовное право будет существовать; 2) Уголовное право, хотя и будет испытывать влияние процессов европеизации и глобализации, но всё же останется национальным; 3) Количество уголовно-правовых запретов будет увеличиваться; 4) Наказания станут мягче. Недопустима ситуация, когда лекарство хуже болезни. В немецкой литературе сейчас сложно найти призывы к усилению уголовных наказаний. 5) Альтернативы современным уголовным наказаниям станут более разнообразными. Франц фон Лист в XIX веке поднимал вопрос, каково будущее уголовного права ? «Понятия преступление и наказание, как и само уголовное право, сохранятся вопреки всякой возможной юридической эволюции», «но зато формализм и ломкие юридические определения будут выброшены за борт» ( Франц фон Лист. Задачи уголовной политики. Преступление как социально-патологическое явление. М., 2009. С. 79 ).
Доктринальные определения уголовного права: 1) Франц фон Лист : «Уголовное право – это понятие тех государственно-правовых норм, на основе которых за преступление как состав деяния определяются наказания как правовые последствия ». 2) Ханс-Хайнрих Ешек : «Уголовное право – это сумма правовых норм, которые определяют предпосылки деяния, заслуживающего наказания, и угрожают государственными санкциями в виде наказаний и иных мер». 3) Фолькер Край : «Уголовное право – это часть правового социального контроля, причём его основная область, без которой государство не может гарантировать свою внутреннюю безопасность». 4) Клаус Роксин : «Уголовное право состоит из суммы всех предписаний, которые регулируют предпосылки или последствия поведения, за которое угрожает наказание либо мера исправления и безопасности». 5) Г. Гератс, Д. Лекшас : «Уголовное право – это совокупность правовых норм, устанавливающих в интересах господствующего класса признаки опасных деяний и запрещающих их совершение под страхом уголовной ответственности, под страхом наказания, применяемого компетентными органами уголовного преследования в отношении правонарушителей»
Понятие уголовное право в различных языках производно: 1) от слова преступление : jus criminalis, criminal law ; 2) от слова наказание : Strafrecht, droit pénal, derecho penal ; 3) ни от слова преступление, ни от слова наказание: уголовное право. В немецком языке уголовное право считается в первую очередь правом наказаний.
Особенности юридической техники УК ФРГ : 1) В кодексе нет указания на задачи уголовного права; нет чёткого перечня его принципов (указан только принцип законности); нет определения вины, умысла и неосторожности. 2) В кодексе отсутствуют некоторые институты, восполняемые доктринально: группа лиц, рецидив. 3) В кодексе имеется раздел, содержащий определения основных понятий (§ 11-12). Параграф 11 содержит легальное определение терминов: родственник, должностное лицо, судья; лицо, принявшее на себя специальные обязанности, связанные с государственной службой; противоправные деяния; лицо, предпринимающее совершение деяния; государственный орган; принудительные меры; вознаграждение. Параграф 12 содержит определение преступления и уголовного проступка. 4) Если общая часть УК РФ построена на последовательности: преступление – наказание, то УК ФРГ: преступление – последствия совершения уголовно наказуемого деяния, которые делятся на наказание и на меры безопасности. 5) Особенную часть УК ФРГ открывают не преступления против жизни и здоровья, а «Преступления против мира, государственная измена и создание опасности для демократического правового государства». 6) В Особенной части УК ФРГ большинство составов начинаются с указания на субъекта преступления: «Тот, кто….»
Задачи уголовного права В. Хассемер: «Задачей уголовного права, по господствующему мнению, является охрана правовых благ» ( Hassemer W. Vorbemerkungen zum § 1 StGB. Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch. Lieferung, 1995. S. 74 ). КС ФРГ отметил: «Уголовное право не должно применяться повсюду, где есть нарушения жизни общества, но должно ограничиваться защитой основных ценностей социального порядка» (Жалинский А.Э. Современное уголовное право Германии. М., 2006. С. 16). В УК ФРГ отсутствует указание на задачи уголовного права, так как их содержание дискуссионно и входит к компетенцию не законодателя, а науки уголовного права.
Источники уголовного права Германии. В основе системы источников уголовного права лежит принцип законности. Согласно § 1, деяние подлежит уголовному наказанию только в случае, если его наказуемость была установлена законом до совершения преступления. В период нацизма Закон от 28 июня 1935 года содержал другую формулировку: «Наказывается тот, кто совершит деяние, которое закон объявил наказуемым, или тот, кто по основному смыслу уголовного закона и по здоровому народному чувству заслуживает наказания. Если ни один уголовный закон не применим к деянию, то оно наказывается по тому закону, смысл которого к нему лучше всего подходит». Конституция ФРГ 1949 года относит уголовное право к так называемой конкурирующей компетенции (ч. 1 ст. 74). Немецкие земли могут принимать законы в сфере уголовного права, если какие-либо вопросы не урегулированы на федеральному уровне. По сути, роль регионального законодательства крайне мала (она имеет значение в бланкетных диспозициях, относящихся к законодательству о налогах, об охоте и др.). Конституция ФРГ содержит достаточно большое количество норм об правосудии по уголовным делам. Вопросы уголовного права регулируются лаконично. Согласно ст. 102, смертная казнь не может иметь место.
Уголовное право Германии кодифицировано неисчерпывающим образом. Оно включает в себя Уголовный кодекс (Strafgesetzbuch) и так называемое Дополнительное уголовное право (Nebenstrafrecht). Имеются ввиду около 30 законов, которые содержат в конце раздел «Уголовно-правовые предписания» ( Die Strafbestimmungen ). Дополнительное уголовное право : 1) Закон о судах по делам молодёжи ( Jugendgerichtsgesetz ) от 11 декабря 1974 года; 2) Закон об ответственности за воинские преступления ( Wehrstrafgesetz ) от 30 марта 1957 года; 3) Закон о недобросовестной конкуренции ( Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ) от 3 июля 2004 года; 4) Закон о мирном использовании атомной энергии и от защите от исходящей от неё опасности ( Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren ) от 23 декабря 1959 года; 5) Закон о хранении и приобретении ценных бумаг ( Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren ) от 4 февраля 1937 года. 6) Закон о дорожном движении ( Straßenverkehrsgesetz ) от 5 мая 2003 года.
Международный Уголовный кодекс ( Völkerstrafgesetzbuch ) от 26 июня 2002 года. Данный закон перенёс в немецкое уголовное право составы преступлений, которые наказуемы в соответствии с Римским статутом Международного уголовного суда: геноцид, другие преступления против человечности, военные преступления. Учитывая исключительный характер данных деяний, они выведены за пределы общего Уголовного кодекса. После ратификации Римского статута 17 июля 1998 года, в Конституцию ФРГ 1949 года внесены изменения в ч. 2 ст. 16, которая в прежней редакции запрещала выдачу немецких граждан. В настоящее время данная норма предусматривает: «Законом могут быть предусмотрены дополнительные правила выдачи немцев государству – члену Европейского союза или Международному уголовному суду при соблюдении принципов правового государства». Международный Уголовный кодекс подробно регламентирует ответственность « исполнителя позади исполнителя » ( Täter hinter Täter ). Согласно абз. 1 § 4, «Отдающий приказы военный или гражданский начальник, который, бездействуя, не препятствует своим подчинённым совершить деяние, запрещённое данным законом, наказывается как исполнитель деяния, совершённого подчинённым».
Известные позиции КС ФРГ : 1) Принцип правовой определённости уголовного закона. «Законодатель должен определять предпосылки уголовной ответственности тем точнее, чем тяжелее грозит уголовное наказание». «Каждый должен иметь возможность предвидеть, какое поведение запрещено под угрозой наказания». 2) Право человека на здоровье не включает в себя право на свободное распоряжение им, то есть у человека нет права быть наркоманом. Следовательно, уголовно правовые запреты в данной сфере конституционны. 3) В 2005 году КС ФРГ признал конфискацию имущества противоречащей Конституции ФРГ. 4) Не могут подлежать ответственности за преступления против собственности лица, которые производили её национализацию на территории ГДР. При этом case-law в Германии никогда не рассматривалось в качестве самостоятельного источника уголовного права. Некоторые немецкие авторы говорят о так называемых «внезаконодательных источниках уголовного права». Кроме того, толкование уголовного закона является творческой деятельностью, которая стоит на грани с созданием новых правовых норм. По словам Клауса фон Роксина, «ныне понятно, что едва ли не каждое слово в законе многозначно». См. подр.: Жалинский А.Э. Современное уголовное право Германии. М., 2008. С. 78-79.
Учение по преступлении По мнению У. Вебера, учение об уголовно наказуемом деянии отвечает на вопрос, какие требования предъявляются к поступку человека, чтобы он быть наказан по уголовному закону. В УК Германии нет законодательного определения к понятия преступления, которое содержало бы его основные признаки. Классическое доктринальное определение: Д. Мауэр : «Преступление – это соответствующее составу деяния противоправное и виновное поведение, с которым закон связывает уголовно-правовые последствия». Чем отличаются преступления от других правонарушений ? Георг Вильгельм Фридрих Гегель: «Уголовное правонарушение отличается от гражданского качеством воли человека. В гражданском правонарушении человек не отвергает правового порядка в принципе. Я не делаю оплату, потому что в мою пользу говорят такие-то и такие-то обстоятельства (по крайней мере я их так понимаю), а противник мой говорит, что я должен заплатить на основании таких-то и таких-то обстоятельств. В уголовных правонарушениях дело идёт о непризнании правового порядка в принципе. Человек украл, убил, ограбил – ни на какой закон он сослаться не может» ( Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. М., 2004. С. 254 ). Каково последствие совершения преступления ? Э. Бухгольц, Дж. Лекшас, Р. Хартман (ГДР). « Если человек совершил преступление, то он «обесценил себя своим поведением» ( Бухгольц Э., Лекшас Дж., Хартман Р. Социалистическая криминология. М., 1975. С. 46 ).
Классификация уголовно наказуемых деяний в законе : 1) По верхнему пределу санкции: преступления (das Verbrechen) и уголовные проступки (das Vergehen). Согласно § 12, преступлениями являются противоправные деяния, за совершение которых законом предусмотрено минимальное наказание в виде лишения свободы от одного года и выше; уголовными проступками являются противоправные деяния, за совершение которых предусмотрено минимальное наказание в виде более краткого срока лишения свободы или денежного штрафа. Классификация уголовно наказуемых деяний в доктрине : 2) По характеру воздействия на правовое благо: деликты повреждения (Verletzungsdelikte) и деликты поставления в опасность (Gefahrdungsdelikte). 3) По времени осуществления деяния: длящиеся ( Dauerdelikte ) и осуществляемые одномоментно ( Zustandsdelikte ). 4) По способу совершения деяния: действие ( Begehungsdelikte ) и бездействие (Unterlassungsdelikte). 5) По субъекту осуществления: общие (allgemeine), специальные (Sonderdelikte) и осуществляемые только лично (eigenhandige).
Немецкие учёные используют понятие « Предпосылки уголовной наказуемости деяния ». К данным предпосылкам относятся: 1) Состав преступления: а) объективный; b) субъективный; 2) Противоправность; 3) Вина. Почему вина присутствует в данной схеме два раза ? В субъективном составе преступления вина понимается как психологическое отношение лица к совершённому деянию. Вина как самостоятельная предпосылка уголовной наказуемости деяния означает общую упречность поведения (отсутствие у лица субъективного права, отсутствие обстоятельств, исключающих преступность деяния и др.)
Вина в уголовном праве Теодор Ленкнер считает, что понятие вина имеет три значения: 1) Вина как принцип уголовного права; 2) Вина как идея, которая оправдывает применение государственного принуждения к лицу, совершившему преступление; 3) Вина как критерий, учитываемый при назначении лицу уголовного наказания. В УК ФРГ нет определения вины, умысла, неосторожности. 1) Умысел. ВС ФРГ отметил: «Умысел есть воля к осуществлению состава преступления при осознании всех его обстоятельств». Р. Маурах и Х. Ципф: «Умысел – это воля на осуществления объективного состава деяния» (Жалинский А.Э. Современное уголовное право Германии. М., 2006. С. 161). 2) Неосторожность. Вернер Бойльке: «Неосторожность – это не просто форма вины, а особый тип уголовно наказуемого поведения, который соединяет в себе элементы противоправности и вины».
Уголовная противоправность. По мнению В. Бойльке, «деяние противоправно, если оно не прикрыто обстоятельствами, исключающими преступность деяния». «Противоправность создаёт антиценность деяния, которая включает в себя антиценность поведения и антиценность его результата». В немецкой доктрине выделяется: 1) Объективная противоправность; 2) Субъективная противоправность.
Обстоятельства, исключающие преступность деяния в УК ФРГ : 1) Необходимая оборона (§ 32-33 УК ФРГ); 2) Крайняя необходимость (§ 34-35 УК ФРГ); На доктринальном уровне выделяются и другие ОИПД : 1) Осуществление гражданского задержания (§ 127 УПК ФРГ); 2) Коллизия обязанностей; 3) Право на сопротивление действиям, направленным на свержение демократического строя (ч. 4 ст. 20 Конституции ФРГ); 4) Согласие потерпевшего на причинение ему вреда (§ 228 УК ФРГ); 5) Ненаказуемость парламентских высказываний (§ 36 УК ФРГ) и ненаказуемость сообщений об этих высказываниях (§ 37 УК ФРГ). В отличие от УК РФ, ни в законе, ни в доктрине в Германии не выделяются : 1) Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление; 2) Обоснованный риск; 3) Физическое или психическое принуждение; 4) Исполнение приказа или распоряжения.
Необходимая оборона По мнению Г. Трондле и Т. Фишера, необходимая оборона имеет «внезаконные и предгосударственные корни». Она представляет собой «исключение из государственной монополии на насилие, которое необходимо именно потому, что государство не может быть представлено всегда и везде, где в этом есть необходимость». Законодательное определение необходимой обороны: «Тот, кто совершает деяние, требуемое для необходимой обороны, действует непротивоправно. Необходимой обороной являются оборонительные действия, нужные для отражения наличного противоправного нападения на себя или другое лицо» (§ 32 УК ФРГ). «Если исполнитель превышает пределы необходимой обороны из-за замешательства, страха или испуга, то он не подлежит уголовному наказанию (§ 33 УК ФРГ)». Основное различие между УК РФ и УК ФРГ в части необходимой обороны: немецкий законодатель не дифференцирует правила необходимой обороны исходя из того, находилась ли жизнь обороняющегося в опасности. В немецкой доктрине утверждается, что в некоторых случаях возможно осуществление защиты и до нападения: «Хозяин бара услышал, что двое его клиентов после закрытия намерены забрать кассу. Он налил им в пиво снотворное» (Жалинский А.Э. Современное уголовное право Германии. М., 2006. С. 161).
Крайняя необходимость В 1914 году Йозеф Колер писал: «Характеристика права крайней необходимости относится к важнейшим частям правовой философии, поскольку она затрагивает основы всего правопорядка». Т. Ленкнер отмечает: «Вопросы крайней необходимости с полным основанием можно рассматривать как одну из важнейших проблем Общей части уголовного права, поскольку она относится к труднейшим, которые судье вообще приходится решать» (Жалинский А.Э. Современное уголовное право Германии. М., 2006. С. 195). В немецкой доктрине принято считать, что «крайняя необходимость – это состояние опасности для охраняемых правом интересов, устранение которой возможно только за счёт чужих интересов» (Жалинский А.Э. Современное уголовное право Германии. М., 2006. С. 196). Крайняя необходимость, исключающая противоправность деяния: «Тот, кто в состоянии наличной, другим способом не устранимой опасности для жизни, физической целостности, свободы, чести, собственности или другого правового блага совершает деяние с целью предотвратить эту опасность для себя или другого лица, действует непротивоправно, если при взвешивании противостоящих друг другу интересов, в частности, затронутых правовых благ и угрожающей им опасности, защищаемый интерес оказывается значительно более весомым, чем интерес, которому причиняется ущерб» (§ 34).
Примеры крайней необходимости из немецких учебников : 1) Врач едет по улице с односторонним движением навстречу транспорту, чтобы спасти больного; 2) Психически больная была заперта в комнате её семьёй, чтобы она не причинила вред себе и другим лицам; 3) Лицо дало заведомо ложные показания под присягой, чтобы спасти невиновное лицо от уголовной ответственности; 4) Врач предупредил одного из супругов о наличии ВИЧ-инфекции у другого супруга, чтобы тот не заразился; 5) Лицо, являющееся виновником аварии, оставило место ДТП, чтобы довести раненого до больницы. Примеры ситуаций, когда нет крайней необходимости. Не признаётся крайней необходимостью принудительное изъятие у человека крови для спасения чужой жизни.
Согласие потерпевшего на причинение ему вреда Согласно § 228 УК ФРГ, тот, кто наносит телесное повреждение с согласия потерпевшего, действует противоправно только в том случае, если деяние не противоречит общепринятой морали. В немецкой литературе обсуждается вопрос, будет ли данное ОИПД, если в подвале садомазохисты по очереди бьют друг друга палками?
Неоконченное преступление Стадии преступления: 1) Приготовление к преступлению (Vorbereitung) ; 2) Покушение на преступление (Versuch) ; 3) Окончание деяния (Beendigung). Приготовление к преступлению наказуемо, только если об этом прямо сказано в соответствующей статье Особенной части УК. В редких случаях приготовление к деянию охватывается усечённым составом преступления (например, § 80 УК ФРГ предусматривает ответственность за «подготовку агрессивной войны»). Покушение на преступление. Согласно § 22, покушается на преступление тот, кто по своему представлению о деянии непосредственно приступает к осуществлению его состава. Клаус фон Роксин выделяет признаки покушения на преступление: 1) действия при беспрепятственном продолжении ведут к осуществлению деяния; 2) они поглощаются составом преступления, входя в него; 3) между действием и осуществлением состава нет промежуточных звеньев (Жалинский А.Э. Современное уголовное право Германии. М., 2006. С. 252).
В немецкой доктрине подчёркивается, что всегда существует тонкая грань между приготовлением к преступлению, покушением на него и оконченным преступлением. Какие действия в немецкой судебной практике рассматриваются как покушение на преступление: 1) Субъект, желая ограбить инкассатора, подъехал к предполагаемому месту преступления на 5 минут раньше, и слушает музыку в своём автомобиле; 2) Д., желая ограбить пенсионерку, позвонил в дверь, но она не открыла; 3) П. связал жену, поместил в багажник, чтобы вывести в лес и убить без свидетелей; в багажнике она умерла от разрыва сердца; 4) Дама надела на себя в магазине одежды шубу, попыталась незаметно выйти, но была задержана охранником. (Жалинский А.Э. Современное уголовное право Германии. М., 2006. С. 252).
Добровольный отказ от преступления ( Rücktritt ). Согласно § 24, не наказывается за покушение тот, кто добровольно отказался от дальнейшего осуществления деяния или помешал его исполнению; если деяние не оканчивается, он не наказывается, если серьёзно и добровольно стремился воспрепятствовать исполнению деяния. ВС ФРГ в решении от 10 сентября 1991 года указал: «Отказ от оконченного преступления и тогда принимается во внимание, когда спасение жертвы не было результатом действий обвиняемого, но последний добровольно и серьёзно заботился о воспрепятствовании исполнению деяния». Кейс ( Fall ) из немецкой судебной практики. Муж выбросил из окна жену. Она упала вниз с высоты 3 метра 36 см. и упала на бетон. Муж сам вызвал полицию и скорую помощь. Суд признал добровольный отказ от убийства и осудил его за причинение вреда здоровью. В отличие от УК РФ, УК ФРГ не дифференцирует применение добровольного отказа применительно к различным видам соучастников (ч. 4 ст. 31 УК РФ ставит пособника в более благоприятное положение).
Соучастие Особенности данного института в уголовном праве Германии : 1) Принципиально разграничиваются соисполнительство и соучастие в преступлении. Определение и того, и другого отсутствует. 2) Виды соучастников не включают в себя организатора. 3) Отсутствуют некоторые формы соучастия, предусмотренные в ст. 35 УК РФ (организованная группа, преступное сообщество). 4) УК ФРГ прямо устанавливает, что пособник несёт меньшую ответственность, чем исполнитель (в отличие от ч. 1 ст. 34 УК РФ). В немецкой науке уголовного права были разработаны две теории соучастия : 1) акцессорная; 2) неакцессорная. Исполнитель преступления. Согласно § 25, в качестве исполнителя наказывается тот, кто совершает преступное деяние сам или при использовании другого лица. В отличие от ч. 1 ст. 33 УК РФ, не разграничиваются такие категории как лицо «непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами». Клаус фон Роксин озаглавил параграф в своём учебнике: «Исполнитель как центральная фигура развития деяния». Для него характерно «господство над совершаемым деянием».
Подстрекатель. Согласно § 26, в качестве подстрекателя подлежит уголовному наказанию тот, кто умышленно склонил другое лицо к совершению умышленного противоправного деяния. В немецкой доктрине подчёркивается, что подстрекательство должно быть направлено на конкретное лицо, которого подстрекатель хочет склонить к конкретному преступлению. Пособник. Согласно § 27, в качестве пособника подлежит уголовному наказанию тот, кто умышленно оказал помощь другому лицу в совершении умышленного противоправного деяния. В немецкой доктрине пособник рассматривается как «фигура на обочине». В отличие от исполнителя, он «не господствует над деянием». Выделяются физическое и интеллектуальное пособничество.
Множественность преступлений Профессор К. Кюль пишет: «Проблема конкуренции, часто обозначаемая студентами как гадкая, возникает тогда и только тогда, когда одно лицо совершило много деяний или совершило один и тот же состав много раз» (Жалинский А.Э. Современное уголовное право Германии. М., 2006. С. 286). Как мы видим, в данном высказывании речь идёт о реальной и идеальной совокупности преступлений. Категория «рецидив» в УК ФРГ не выделяется и разработана только на доктринальном уровне. Виды конкуренции норм уголовного права : 1) Специальная. Речь идёт о правиле lex specialis derogat lex generali. Например, убийство и убийство по просьбе потерпевшего. 2) Субсидиарная. «Она представляет собой такое соотношение норм, при котором имеются два состава: основной, описывающий более опасное поведение или более широкий объект посягательства, и субсидиарный, к которому обращаются, если отпал основной состав. Так, кража вытесняет угон и, напротив, норма об угоне применяется, если нет кражи» 3) Консумпционная. «Этот случай налицо тогда один состав преступления необязательно содержится в другом, но деяние обычно сопровождает совершение другого так, что составы противоправности и вины более тяжкого преступления поглощают сопровождающее». Например, если в процессе убийства виновный оскорблял свою жертву, норма об оскорблении не применяется.
Учение о наказании Иммануил Кант. Понятие наказания : «Наказание представляет собой справедливое зло, причиняемое в целях обеспечения порядка тому, кто совершает зло несправедливое » (Дриль Д.А. Преступность и преступники. Учение о преступности и мерах борьбы с нею. М., 2009. С. 485). Франц фон Лист. Неопределённые приговоры : «Мы лично предпочли бы такие приговоры, в которых сроки наказания определены были бы в высшей и низшей мере» ( Франц фон Лист. Задачи уголовной политики. Преступление как социально-патологическое явление. М., 2009. С. 35 ). Критика краткосрочного лишения свободы : «Если краткосрочное лишение свободы никуда не годится, то и сам судебно-уголовный строй, на нём основанный, тоже никуда не годится»; оно превращает тюрьмы «в рассадники порока и академии преступления»; «краткосрочное лишение свободы не только бесполезно, но даже наносит более глубокий вред правопорядку, чем полная ненаказуемость преступников». С редства, заменяющие краткосрочные лишение свободы : отсрочка в исполнении наказания, или так называемое условное осуждение; принудительная работа без заключения; выговор; домашний арест, поручительство ( Там же. С. 37-38 ). Карл Макс. Соотношение наказания и преступления. «Наказание не должно внушать больше отвращения, чем проступок» ( Мудрость тысячелетий. М., 2002. С. 635). Фридрих Энгельс. « Есть два способа разложить нацию : наказывать невиновных и не наказывать виновных» ( Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2005. С. 252 ).
Согласно словарю Крайфельдса, наказание в самом общем виде представляет собой угрожающие на основе уголовного закона правовые последствия соответствующего составу деяния противоправного и виновного поведения. Основные теории наказания в немецкой доктрине : 1) Абсолютные теории. Иммануил Кант. Наказание представляет ценность само по себе. Наказания имеют своё оправдание исключительно в самом деянии (пример про корабль: если кого-то приговорили на корабле к смертной казни, а корабль тонет, то надо успеть привести приговор в исполнение). В силу категорического императива человек – это цель, а не средство. Стало быть, наказание не имеет каких-либо целей. По мнению В. Гроппа, Кант, отступая от основной идеи, допускал возможность целеориентированных административных наказаний. 2) Релятивные (целевые) теории. Восходят к Чезаре Беккариа. Наказание направлено на предотвращение новых преступлений и на исправление лица, совершившего уголовно наказуемое деяние. 3) Комплексные теории. Клаус фон Роксин: «Цель наказания представляет собой не абстрактную мировоззренческую ориентацию, но состоит в конкретном внешне воспринимаемом воздействии на общество и поэтому может считаться социальной целью» (Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2006. С. 305).
Последствия совершения уголовно наказуемого деяния. Наказания. Система наказаний в уголовном праве Германии достаточно простая. Она включает в себя лишение свободы, штраф и запрет управления транспортным средством. Обращает на себя внимание, что УК ФРГ перечисляет наказания от более строгих к менее строгим (в отличие от УК РФ, в котором имеет место обратная последовательность). Конфискация имущества («имущественный штраф») в 2006 году была признана Конституционным судом ФРГ неконституционной и в настоящее время не входит в систему уголовных наказаний. Лишение свободы состоит в изоляции лица от общества и назначается на срок от одного месяца до 15 лет. Срок данного наказания исчисляется неделями, месяцами или годами. Пожизненное лишение свободы в Германии приравнено к 15 годам. «Все нормы, содержащие уголовно-правовые запреты, предусматривают лишение свободы» ( Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2006. С. 305 ). В 1969 году вместо каторжной тюрьмы, тюремного заключения и ареста введено единое наказание в виде лишения свободы. Пожизненное лишение свободы, в отличие от УК РФ, не является самостоятельным наказания. Оно рассматривается как вид лишения свободы. Допускается освобождение после 15 лет тюремного заключения. Условия УДО: 1) отбытие двух третей срока, но не менее двух месяцев либо половины срока, но не менее 6 месяцев, либо 15 лет при пожизненном лишении свободы; 2) соблюдены интересы общей безопасности; 3) согласие потерпевшего.
Денежный штраф назначается в так называемых дневных (суточных) ставках. Одна дневная ставка по усмотрению суда составляет от одного евро до 5 тысяч евро. Суд может назначить виновному лицу наказание в виде штрафа от пяти до 360 дневных ставок. При множественности преступлений верхний предел составляет 720 дневных ставок. В случае неуплаты штраф заменяется на лишение свободы в соотношении одна ставка – один день лишения свободы. Различия штрафа в УК РФ и в УК ФРГ: 1) в Германии штраф может быть только основным наказанием, а в России и основным, и дополнительным; 2) в Германии существует только один способ рассчёта штрафа, а в России три способа (ст. 46 УК РФ). В Германии в случае неуплаты виновным штрафа он заменяется на лишение свободы. Согласно § 459 f УПК ФРГ, такая замена не производится, если «исполнение лишения свободы было бы чрезмерно суровым по отношению к правонарушителю». Запрет управления транспортным средством назначается на срок от одного до трёх месяцев. Водительские права, в том числе выданные иностранным государством, подлежат изъятию и передаются на хранение в уполномоченный орган. Это единственное дополнительное наказание в уголовном праве Германии.
Конфискация имущества была признана Конституционным судом ФРГ неконституционной в 20 марта 2002 года. Позиция КС ФРГ: «Начало определённости закона (абз. 2 ст. 103 Конституции) действует также и для угрозы наказания. Наказание по виду и размеру должно быть предвидимым и определяться только законодателем. Должен учитываться имеющий государственно-правовое значение принцип вины, позволяющий назначить справедливое и соразмерное наказание. Относительно данного наказания законодатель должен определить границы, позволяющие установить нижнее и верхнее значение» ( Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2006. С. 315 ).
Меры исправления и безопасности. В немецкой доктрине подчёркивается, что у данных мер нет карательно-репрессивной направленности, они имеют в первую очередь восстановительные (реституционные) цели и направлены на адаптацию лица, совершившего правонарушение, к последующей законопослушной жизни в обществе. В настоящее время к данным мерам относятся: 1) помещение в психиатрическую клинику; 2) помещение в лечебное учреждение, специализирующееся на лечении от алкогольной или наркотической зависимости; 3) помещение в надзорное учреждение; 4) установление надзора за поведением; 5) запрет заниматься определённой профессиональной деятельностью ; 6) изъятие водительского удостоверения (от 6 месяцев до 5 лет). По словам В. Штрее, цель последней меры – устранить ненадлежащего водителя из дорожного движения. Она назначается, только если преступление связано с фактическим управлением автомобилем.
Преступления против жизни
Преступления против здоровья
Учение о преступлении Определение преступления из Уголовного кодекса Невшателя (вт. пол XIX века): «Преступление есть нарушение обязанностей, налагаемых законом в интересах общественного порядка» ( Энрико Ферри. Уголовная социология. М., 2009. С. 100 ).
Соучастие Профессор К. Кинапфель про разграничение в уголовном праве Германии соисполнительства и соучастия: «Австрийский УК избрал противоположный путь. Он не различает понятийно исполнителя и простого соучастника, но обозначает каждого, кто внёс вклад в совершение преступления как исполнителя».
Особенности уголовного права Франции : 1) «Французское уголовное право – это право наказаний; вся система отстраивается от них. Наказания подразделяются по степени тяжести: пожизненное лишение свободы, длительное тюремное заключение, штрафы. Поэтому когда в классических правопорядках думают о криминализации, то есть о новом преступлении, то прежде всего решают, какого наказания оно заслуживает» ( «Нам нужно определиться с моделью уголовного процесса и его дальнейшего развития». Интервью с профессором Л.В. Головко. // Закон, 2024, № 4. С. 15).
Учение о преступлении : В Англии исторически известно деление преступлений на две группы: 1) «общие преступления» ( mala in se ) и 2) «преступления против статутов» ( mala prohibita ) ( Энрико Ферри. Уголовная социология. М., 2009. С. 96).
